EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE NO SER CONDENANO EN AUSENCIA

Lilia Judith Valcarcel Laredo

Abogada

EL PRINCIPIO DE NO SER CONDENADO EN AUSENCIA
Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 12 del artículo 139 de la Constitución vigente, que dice lo siguiente:

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la fun­ción jurisdiccional: ...
12.- El principio de no ser condenado en ausencia”

En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Cons­titución de 1979.
No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a de­rechos humanos.

En términos generales, la ausencia es vista como una condición le­gal que se adjudica a una persona natural.

El profesor Guillermo Cabanillas de Torres[1] define la ausencia como la no presencia de una persona natural en un lugar determinado; ergo, implica su alejamiento del mismo.

Etimológicamente proviene de la voz latina abstenía, que para el derecho romano significa "no presencia".

En puridad, es la condición legal asignada judicialmente a una per­sona natural cuyo para-dero se desconoce.

El profesor Domingo García Rada[2] afirma:

"El ausente es la persona que no se encuentra en el lugar donde reside, que no está presente donde debe estado".
Así, en el proceso penal el reo siempre está a disposición de la autoridad judicial, ya sea en su domicilio o en el centro de reclusión.

A mayor abundamiento, el ausente es aquella persona que no está presente en el lugar señalado como su domicilio, en el momento en que es requerido judicialmente.

Se diferencia de la simple inasistencia, en razón de que se trata de una condición legal declarada judicialmente.

Desde una perspectiva estrictamente doctrinaria, la ausencia pue­de ser estudiada y aplicada en referencia a dos conceptos:

a) La declaración de ausencia propiamente dicha

Es aplicable a aquella persona natural que ignora su procesamiento, que desconoce encontrarse comprendida en un proceso penal, y que por tal motivo no concurre a las diligencias señaladas por la autoridad judicial.

Se trata de un procesado no apersonado involuntariamente en el juicio.

La declaración de ausencia propiamente dicha procede cuando el procesado no es habido, y siempre que a juicio del juez se considere necesaria su presencia para establecer la existencia del delito y la res­ponsabilidad del procesado.

La autoridad judicial, para adoptar dicha medida, deberá tomar en cuenta los tres requisitos siguientes:

- Persona identificada en un proceso y cuya responsabilidad se presume.

- Reiteradas requisitorias dictadas por el juez para la búsqueda del procesado con paradero desconocido.

- Auto de declaración de ausencia que contiene el mandato emitido con orden de captura y publicación del edicto corres­pondiente.

b) La declaración de contumacia
Es aplicable a aquella persona que conoce, de modo cierto, que está enjuiciada; que sabe de las diligencias a las cuales ha sido citado; y, que, sin embargo, no concurre a ellas.

Esta expresión proviene del latín contumaz y se refiere a aquel inculpado que no ha comparecido ante el juez, debiendo haberlo he­cho por haber sido notificado debidamente, es decir, que se halla ju­dicialmente requerido para concurrir y presentarse ante la autoridad judicial.

Se trata del incumplimiento o desobedien-cia de un mandato judi­cial, que deviene de la negativa de comparecer en juicio.

En cuanto a las diferencias entre ausencia y contumacia, debe se­ñalarse que el ausente ignora su condición de procesado, aparte que en el proceso no existe prueba de que conozca su estado de procesamien­to. No concurre al juzgado en razón de que ignora que ha sido citado por la justicia penal.

En cambio, el contumaz sabe que se encuentra encausado (en au­tos aparece la notificación cuya cédula recibió y firmó; concurrió ini­cialmente al juzgado para declarar; o corre algún escrito suyo); es decir, es inobjetable que conoce hallarse enjuiciado.

El ausente no contesta los cargos de la denuncia, en razón de que los desconoce; el contumaz no lo hace por expresa decisión. En el pri­mero hay ignorando; en el segundo rebeldía.

La declaración resolutiva de ausencia o contumacia propone la con­ducción compulsiva del afectado, así como la designación de un defen­sor de oficio o el reconocimiento del letrado propuesto por un familiar.

Diversas disposiciones dadas por el gobierno de facto de 1968-1980 --como instaurar el juicio y condena en ausencia, 10 que obviamente im­pedía una defensa adecuada- generaron un precedente nefasto para nues­tro ordenamiento legal. A partir de la vigencia de la Constitución, dicho procedimiento devino en inconstitucional y, por tanto, en inaplicable.

Al respecto, deben citarse los casos de Guillermo Hoyos Osores y Manuel Ulloa Elías –ex ministro, este último, del presidente Fernando Belaunde Terry (1963-1968)-, a quienes se les aplicó tan nefasta como arbitraria modalidad procesal.

Con criticable acción, el Congreso de la República, mediante ley N° 26641, de fecha 26 de junio de 1996 ha "interpretado en vía auténtica" que, tratándose de los contumaces y del principio de la función jurisdic­cional de no ser condenado en ausencia, éste se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables de que el acusado rehuye el proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. Más aún, se declara que el crite­rio anteriormente señalado se aplica a los procesos en curso.

Es lamentable que, por móviles básicamente políticos, se haya dic­tado esta ley, que tiene nombre propio: el ex presidente Alan García Pérez, y que incluso se le disponga su aplicación de manera retroactiva.

Cabe recordar que es obligación de los gobernantes no convertir la administración de justicia en un tablado de pasiones inferiores, sino en elevarla para la persecución y sanción del delito, con justicia y legalidad.

[1] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires: Ediciones Heliasta, 1979.
[2] García Rada, Domingo, Manual de Derecho Procesal. Lima: Sesator, 1980.

INAPLICABILIDAD DE LA ANOLOGIA EN MATERIA PENAL

Lilia Judith Valcarcel Laredo

Abogada

La inaplicabilidad por analogía en materia penal, se encuentra prevista en el inciso 9 del artículo 139 del texto constitucional vigente, que dice:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan de­rechos”

En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Cons­titución de 1979.

No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a los derechos humanos.

Dicho modo de integración consiste en la aplicación de las conse­cuencias de una norma establecida en un caso previsto por el legisla­dor a otro no contemplado por él, en razón de existir entre ambas una igualdad esencial derivada de una misma identidad o razón.

Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurídica, es nece­sario que exista entre ambos casos una semejanza esencial o relevante. Es decir, que se encuentre una cualidad común.
Se entiende por igualdad esencial a la identidad parcial verificada en dos hechos jurídicos. Ante ello, se requiere la aplicación de lo justo igual para ambos casos.

Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano:

"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica).

El fundamento de su aplicación se sustenta en el criterio sumo la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deben ser regulados con criterio semejante.

Como bien afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[1].

“Considerada de manera general, consiste en la comunidad de rasgos encuadrados dentro de un marco determinado y preciso".

Así, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y ; pantera son especies análogas, en razón de que ambos son mamífero cuadrúpedos y emparentados con la familia gatuna.
En ese contexto, cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se tratará de determinar si cabe igual consecuencia jurídica a un hecho de origen posterior no regulado, como es la venta de discos de salsa erótica.

En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se entiende por su contenido impúdico y con grave ataque al pudor.

El profesor Eduardo García Maynez [2] explica que los precepto jurídicos constan de tres partes; y entre ellas sobresalen el supuesto y la consecuencia.

La primera es la hipótesis, de cuya reali-zación depende el nacimiento de determinadas disposiciones del derecho.

La segunda expresa qué implicancias jurí-dicas se encuentran entrelazadas a la realización del supuesto.

En ese sentido, cuando en los supuestos de dos proposiciones jurídicas existen algunos elemen-tos sustantivos comunes, cabe afirmar que existe una igualdad esencial.

Esta igualdad esencial se refiere a aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer una determinada norma con la que se quiere asemejar la situación no regulada.

El fundamento o ratio legis de la norma es el que permite la aplica­ción analógica. Para que ello proceda no es suficiente la simple seme­janza entre las dos situaciones: requiere, además, que la razón que ins­pira a la regla general que norma el caso previsto, pueda ser similar con relación al caso no previsto.

El operador del derecho que utiliza la analogía no crea una norma general, sólo la descubre y explícita. Con arreglo a ella se dicta la nor­ma particular que resuelve el caso.

Al respecto, el profesor Marcial Rubio Correa [3] señala que ella consiste en que el agente aplicado del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y lo aplica a otra que es distinta, pero de identidad semejante a la prevista.

En ese sentido, mediante ella se produce una auto integración del derecho. El profesor Francisco Carnelutti[4] afirma que "es una especie de soldadura autógena del Derecho".

Para la aplicación de la analogía se exige la existencia de las cuatro condiciones siguientes:

a) Existencia de una laguna de la ley.
b) Igualdad esencial entre los supuestos nor-mativos del caso pre­visto por el legislador y del omitido por este.
c) Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscri­tos a instituciones jurídicas distintas.
d) Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados casos.

En cuanto a esto último, cabe afirmar que la analogía es inaplica­ble en los cuatro aspectos siguientes:

a) En los casos de materia penal (calificación de un hecho como delito o falta; definición de un estado de peligrosidad; determina-ción de pena o medida de seguridad).
b) En los casos de una norma expedida con carácter excepcional.
c) En los casos de una norma con vigencia temporal.
d) En los casos de una norma que restringe el goce de derechos.

Es dable recordar que el Juez O' Brien, en 1896, dejo sentada im­portante jurisprudencia sobre la materia, al resolver una situación no prevista en la legislación de su época. Así, en el histórico caso Adams vs. New Jersey Stemboat Co. 151, se estableció que las relaciones que se daban entre una compañía de barcos de vapor y sus pasajeros que ha­bían tomado camarotes para su como-didad durante el viaje, no difería sustancialmente de la que existía entre el hotelero y sus huéspedes.

En este sentido, el talentoso magistrado esgrimió que si bien las dos relaciones no eran idénticas, presentaban una analogía tan estre­cha que debían serIes de aplicación las mismas reglas de responsabili­dad. Por ello declaró que la compañía de navegación debía ser conside­rada como responsable del dinero robado a un pasajero, sin que existie­se necesidad de prueba de negligencia.

Otro ejemplo típico es el relativo a la formación del derecho aeronáutico. Es del caso que durante los primeros tiempos de auroral auge de la navegación aérea se carecía de preceptos normativos. En ese contexto, por la similitud de su situación se aplicaron por analogía las pautas del derecho marítimo.

En ese contexto, durante la primera guerra mundial se entendió que las visitas a las naves neutrales en el conflicto alcanzaba también a las aeronaves neutrales, ya que la sustentación de la norma del derecho marítimo tendía a enervar la posibilidad de contrabando; situación que igual-mente podía suscitarse a través del uso de aviones.

Es citable el planteamiento del profesor Norberto Bobbio[5] quien, en 1938, planteó que las normas relativas a los contratos podían apli­carse analógicamente a los testamentos, ya que se sobreentiende que existe una proposición general, según la cual la declaración de volun­tad debía regularse de la misma manera.

Ahora bien, existen en la historia casos aberrantes de su aplicación.

Como ya se dijo, la analogía es inaplicable en materia penal, ya que en los casos imprevistos no lo están sólo por omisión, sino, ade­más, porque se supone que el legislador no desea sancionarlos.

Este es el denominado principio de reserva que en el derecho pe­nal se traduce en el aforismo clásico: "No hay crimen ni pena sin ley"; o en el más moderno que señala: "No hay delito sin tipicidad".

No obstante, en la Alemania nazi se promulgó una ley que estable­cía que "será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de una ley penal y el sabio sentimiento del pueblo.

Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento funda­mental sea más exactamente aplicable"

En el Congreso de Berlín de 1935, el Ministro de Justicia proclamó que "la máxima "no hay delito sin ley", había sido reemplazada por la de "no hay delito sin pena". Asimismo señaló que el criterio de inter­pretación de las leyes conforme a su espíritu y su finalidad, debía tener en cuenta las oposiciones del Führer.

La doctrina acepta los tipos de analogía siguientes:

a) La analogía de la ley
Consiste en el procedimiento para llenar una laguna legal, utili­zando una específica disposición legal.

En esta hipótesis existe una relación entre caso y caso; entre mate­ria y materia.

Ella parte de una proposición jurídica concreta, la misma que es despojada de sus factores no esenciales, a efectos que con el núcleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legis­lado, pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones de­ben quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurídicas.

Tal como afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[6], implica "incorporar a la extensión de una norma uno o más casos".

Es decir, sólo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona con casos que no caen bajo su extensión originaria.

b) La analogía del derecho
Consiste en tomar como punto de partida para dicho procedimiento el razonamiento una pluralidad de normas, a efectos que por vía inductiva se pueda extraer un principio general.

Es evidente que el caso materia de integración no resulta igual a ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, si tiene una identidad semejante con el supuesto del princi­pio general inducido de dichas normas.

Ella emana de una pluralidad de normas singulares; extrayéndose de ellas por vía de inducción un principio más general con el objeto de aplicarlo a los hechos, situaciones o casos que no caben bajo ninguna de las disposiciones conformantes de dicha pluralidad objeto de estudio.
- Caso no previsto
El supuesto no normado legislativamente tiene identidad seme­jante con el previsto en el principio general.

- Consecuencia jurídica del caso no previsto
Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurídica debe ser Z.

Recogiendo y recreando un ejemplo del profesor Luis Diez Picazo[7], planteemos el siguiente caso:

Se discute la facultad de un socio gestor de una empresa en liqui­dación, de retener para sí determinados bienes, en tanto no se le reem­bolsen los gastos particulares realizados para su conser-vación.

Se advierte que ninguna norma del Código Civil contempla de manera directa y especial la formación del supuesto aludido.

Se encuentran normas que atribuyen un derecho de retención en disímiles instituciones jurídicas, a saber: a favor del poseedor de buena fe en bienes ajenos, al usufructuario, al contratista de una obra, al man­datario, y al depositario.

Se aplica la analogía del derecho, estableciéndose el siguiente prin­cipio general: la persona puede legítimamente suspender la devolu­ción de un bien, en tanto no le sean reembolsados los gastos efectuados para su conservación.

Se concluye que el socio tiene el derecho de retención sobre los citados bienes sociales.

La doctrina acepta la aplicación concreta de la analogía en los tres supuestos siguientes:

a) Cuando existe una igualdad de motivos
Aquí se aplica el argumento a pari: que, establece que donde hay una misma razón existe un mismo derecho. Ejemplos:

- Cuando en un contrato de alquiler se prohíbe al inquilino la cohabitación con perros, a efectos de garantizar la salubridad y tranquilidad vecinal, analógicamente la prohibición alcan­za a quienes intentan cohabitar con gatos.
- Cuando se establecen previsiones para la patria potestad, analógicamente éstas pueden alcanzar al régimen de tutela.
- Cuando se establece que la errónea apreciación de los hechos o del derecho genera la anulación del acto jurídico, analógicamente esta consecuencia jurídica puede ser aplicada a los casos de desco-nocimiento de los hechos o del derecho.

b) Cuando existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab maioris ad minus, que, establece que "quien puede lo más puede lo menos". Ejemplos:

- Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, analógicamente es posible de reconocerle su capacidad de sim­plemente alquilarlo.
- Cuando se autoriza a cobrar intereses por el préstamo de di­nero, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de prestarlo gratuitamente.
- Cuando se autoriza a votar en una asamblea, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de participar previamente en los debates de la misma.

c) Cuando no existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab minoris ad maius, que, establece que cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más. Ejemplos:

- Cuando se estable el cuidado de una cosa por encargo, analógicamente se puede entender que no cabe usarla.

- Cuando por razones de cuidado, un municipio establece que no se puede pisar el césped de un parque público, analógi-camente se puede entender que no cabe arrancarlo.

- Cuando se establece el mero acto de observación en un acto público, analógi-camente se puede entender que no cabe la par­ticipación activa dentro de él.

En síntesis: la analogía permite resolver uno de los problemas bá­sicos de cualquier ordena-miento: la innovación del sistema jurídico con­servando su estructura. Ello permite reducir la complejidad del medio social, al auspiciar la adecuación del ordenamiento constituido por un conjunto de normas fijas, a un medio coexistencial en constante trans­formación.

Esta función integradora que permite la aplicación de una ley, ha­cía "algo" para lo que no había sido creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que, considera que la situación que ocurre no se encuentra prevista por la norma, pero es análoga a la contenida en su supuesto. Por tanto, la aplica; pero cambiando residualmente dicho su­puesto.

El axioma de este modo de integración es "donde existe una mis­ma razón existe un mismo derecho".

[1] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. En: Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima; 1990.
[2] García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrua, 1967.
[3] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993.
[4] Carnelutti, Francisco. Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires, 1952.
[5] Bobbio, Nolberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1994.
[6] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. Ob. Cit.
[7] Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1984.

EL PRINCIPIO DE INTEGRACION EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION JURISDICCIONAL

Lilia Judith Valcarcel Laredo
Abogada

“ARTICULO 139.- Son principios y derechos de la fun­ción jurisdiccional:

8.- el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. en tal caso, deben aplicarse los principios gene­rales del derecho y el derecho consuetudinario”.

En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Cons­titución de 1979.

Sobre el tema, no existen normas sobre la materia en los tratados relativos a de­rechos humanos.

Las lagunas legales aluden a las hipótesis no previstas por legisla­dor, es decir, hacen referencia a aquellos espacios vacíos que éste ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación.

El profesor Karl Engisch[1], sostiene que se trata de la insuficien­cia del derecho vigente, la cual se percibe como una ausencia de regula­ción jurídica para determinadas situaciones objetivas cuya eliminación se exige. Para tal efecto, se permite una decisión judicial que comple­mente el derecho.

Las lagunas son el resultado de la existencia de imperfecciones y defectos en la legislación.

Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos. Expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa.

Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.

El origen de las lagunas puede provenir de algunas de las cuatro consideraciones siguientes:

a) Cambio en los patrones culturales de una sociedad.
b) Falta de previsibilidad por parte del legislador.
c) Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la sociedad.
d) Ocio intencional del legislador.

El juez o funcionario administrativo al momento de resolver una controversia puede descubrir que las reglas de interpretación son intrascendentes para ofrecerles la pauta de solución que busca. Ante ello, para cumplir con su misión se ve en la necesidad de formular una "norma individual" para dicho caso. Así, aquél deja de ser intérprete para asumir un papel semejante al de un legislador.

El profesor Ludwing Ennecerus[2] afirma que existen lagunas en la legislación, en los cuatro casos siguientes:

a) Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica, es decir, que se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determi­nados en sus particularidades, los mismos que deben ser investiga­dos en cada caso concreto. Así, tenemos que existen situaciones en que la norma hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico o la equidad, etc.

En ese sentido, el artículo 248 del Código Civil señala, que:

"El matrimonio inválido produce efectos civiles respecto al cón­yuge e hijos, si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio disuelto por el divorcio.

Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efecto en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos".
b) Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce cuando no se hubiere podido prever las circunstancias y conductas posibles, derivadas del progreso social, científico y tecnológico.

Al respecto, pueden citarse los casos en, que, como consecuencia del avance científico y tecnológico, se efectúen acciones tales como el préstamo del claustro materno; el alquiler del vientre; la fecundación con semen ajeno; el congelamiento de embriones; la concepción en pro­beta; la inseminación artificial; etc

Dentro de este ámbito incluimos las situaciones creadas por el de­nominado ocio legislativo, que consiste en que con posterioridad a la dación de una ley debe expedirse un reglamento que la complete, mas lamentable-mente dicha pauta legal no se dicta.

c} Cuando dos normas sin referencia alguna entre sí se contradi­cen, haciéndose recíprocamente ineficaces.

Este tipo de laguna denominada técnica-mente antinomia se gene­ra ante la existencia de dos normas, que, simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o suceso.

Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia anteriormente señaladas.

Cuando la antinomia es indirecta -no existe referencia mutua en­tre sí- obliga a la integración jurídica.

Las situaciones de antinomia indirecta que obligan a una labor creativa de parte de un operador del derecho, se resumen en los tres casos siguientes:

- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que la prohíbe.

- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que permite no hacerlo.

- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y la existencia de otra que permite hacerlo.

La antinomia indirecta parte del supuesto de normas incompati­bles que tienen la' misma validez jerárquica en el tiempo y en el espa­cio; empero inspiran sus consecuencias jurídicas en fines o criterios ideo­lógicos contrapuestos, a saber: la libertad y el orden; el interés público y la seguridad jurídica de los particulares; etc.

A guisa de ejemplo tenemos el caso que se presentaba en torno al juzgamiento de senadores y diputados del otrora Congreso de la Repú­blica (Constitución de 1979), conforme a lo dispuesto en los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.

Es del caso, que, según el abrogado Reglamento de la Cámara de Diputados, sus miembros sólo podían ser juzgados ante la Corte Su­prema; ello con prescindencia que el ilícito imputado fuere común o por el ejercicio anómalo de la función. En cambio según el abrogado Reglamento de la Cámara de Senadores, sus miembros eran juzgados ante el máximo órgano de justicia en los casos de supuesta comisión de un delito de función, y por el juez penal en caso que el delito fuere de naturaleza común.

La contradicción sin referencia directa surgía en razón a que de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1979, tanto sena­dores como diputados tenían el mismo rango, derechos, obligaciones y prerrogativas. Por ende, no era aceptable establecer dos vías jurisdic­cionales distintas para los representantes en los casos de delito común; por cuanto como bien señala un viejo principio del derecho "en donde existe la misma razón, existe el mismo derecho".

Asimismo, el inciso h) de la Ley de Extranjería, establece que la calidad migratoria de un extranjero con visa de negocios se produce cuando éste ingresa al país sin ánimo de residencia; no pudiendo perci­bir en este caso rentas de fuente peruana. En cambio el inciso b) del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Ren­ta, señala que el extranjero con visa de negocios puede durante su per­manencia en el país realizar actividades sufragadas de fuente peruana. Para tal efecto, le vasta llenar una declaración jurada en donde conste el monto de dicha renta; así como acreditar al momento de salir del país, la cons-tancia de retención del impuesto correspondiente extendi­da por el pagador de dicha renta.

d) Cuando la norma deviene en inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllas o sospechado éstas.

Esta situación concreta se verificó en la famosa Enmienda XVIII de la Constitución de los Estados Unidos, dictada con el objeto de deste­rrar una de las lacras de la década de los años veinte, como era el con­sumo de alcohol. Por tal motivo se prohibió la importación, exporta­ción, producción y consumo de dicho tipo de producto. El efecto crea­do por e11egislador fue distinto al previsto, ya que originó una mayor inquietud por el consumo dentro de la población; así como la genera­ción y consolidación de mafias organizadas.

Igual hecho se suscitó con la Resolución Cambiaria N° 015-87/ EF /901, expedida por el Banco Central de Reserva el 16 de junio de 1987, por la cual el Estado peruano facilitó la adquisición de moneda extranjera a través de los bancos privados, con el objeto de acabar con su compra en el denominado mercado negro (Jr. Ocoña, Lima).

Dicha decisión legislativa motivó que los trabajadores bancarios encargados de la venta, auto comprasen moneda extranjera y la revendiesen en plena calle a precios exorbitantes. Por ende, el mercado negro se amplió y no se redujo como era el objetivo de dicha norma.

a) Los Principios Generales del Derecho
Expresan axiomas, pautas básicas o postu-lados, que, en redacción o inspiración concisa fundamentan un determinado ordenamiento legal.

Dicha expresión contiene en consuno la pluralidad de ideas esenciales, que, encontrán-dose formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento jurídico, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.

Ellas conforman las bases axiológicas y lógico jurídico que dan a un ordenamiento jurídico su sentido ético, su mesuración racional y su fuerza histórica [3].

b) El Derecho Consuetudinario
Alude al conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme, que han adqui­rido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.

Como expresa el profesor Guillermo Borda[4]:

"En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es mo­desto, si se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio".

En cambio en otras disciplinas no tiene eficacia alguna. Tal el caso del derecho penal, ya que este se rige por el principio "nuffum crimine sine lege" y "nulla poema sine lege".

La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias:

a) Cuando la ley hace referencia de ella.

b) Cuando suple los vacíos de la legislación (fuente subsidiaria).

En este último caso rige siempre que no sea contraria a la moral, al orden público; y, que resulte probada como tal.10.

[1] Engisch, Karl. Introducción al Pensamiento Jurídico, Madrid: Ediciones Guadarrama, 1967.
[2] Ennecerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1981.
[3] García Toma, Víctor (2001) Ob. cit. p.449
[4] Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1993.

LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

Lilia Judith Valcarcel Laredo

Abogada

La Pluralidad de instancia constituye un principio y a la vez un derecho inherente a la naturaleza propia de la función jurisdiccional. Esta materia se encuentra prevista en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución vigente, en los siguientes términos:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(...)
6. La Pluralidad de la Instancia”.

En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Cons­titución de 1823.

De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la Cuar­ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la materia objeto de comentario se encuentra contemplada en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Desde una perspectiva histórica el profesor Julio Geldres Bendezú[1] considera que su génesis se remonta a la decisión adopta­da por el cónsul romano Publio Valerio aproximadamente unos 450 a. C. Al respecto dicha autoridad -más conocida como "Publicola" que significa amigo del público- concedió a todo ciudadano condenado a muerte o a la flagelación, el derecho de apelar ante la Asamblea.

La instancia se entiende como una de las etapas o grados del proceso.

En puridad, se trata del ejercicio del derecho al recurso impugnatorio. Así, lo que resulta cautela do es que las decisiones de los jueces y tribunales, una vez terminada una etapa del proceso, pueda ser objeto de una ulterior revisión que tiene en cuenta su actuación y el fallo.

La pluralidad de instancia permite que una resolución sea vista en una segunda y hasta en una tercera instancia. Es decir, existe la posibi­lidad de que un error, deficiencia o arbitrariedad contenida en una re­solución expedida por un órgano jurisdiccional de instancia menor, pueda ser subsanado, dice García Toma.

Se considera que las instancias superiores están dotadas de un ma­yor nivel de conocimiento jurídico y de experiencia funcional.

La instancia plural es además una seguridad para el propio juez, ya que los fallos de resultar correctos habrán de ser corroborados por el superior jerárquico. En cambio, si las decisiones son equivocadas como consecuencia de la existencia de cualquier tipo de deficiencia o insufi­ciente interpretación de la ley, dicho superior habrá de enmendadas.

La Comisión Andina de Juristas[2] considera, que:

"Implica la posibilidad de cuestionar una resolución dentro de la misma estructura jurisdiccional que la emitió. Esto obedece a que toda resolución es fruto del acto humano, y que por lo tanto, puede contener error, ya sea en la determinación de los hechos o en la aplicación del derecho, los cuales deben ser subsanados".

La existencia de la pluralidad de instancia permite alcanzar los dos objetivos siguientes:

a) reforzar la protección de los justiciables ante el error, incuria o negligencia del ente juzgador.
b) Establecer un control intra-jurisdiccional de los órganos su­periores sobre los inferiores, en relación a la calidad y legali­dad de las resoluciones expedidas.

Para que dicho derecho sea operativo la doctrina exige la elimina­ción de obstáculos irrazonables o vacuos (plazos muy breves, exceso de burocratismo, pago exorbitante de tasas, etc.).

Debe advertirse que a tenor de lo que dispone la Constitución en otros apartados, se admite por vía de excepción que no exista instancia plural en lo relativo al conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional (inciso 1 del artículo 202) y en el abocamiento de las materias contencioso-electorales (inciso 4 del artículo 178).

En nuestro país, los grados de la adminis-tración de justicia ordinaria ­ teniendo en cuenta su rango de inferior a mayor jerarquía- son los siguientes:

- Jueces de paz.
- Jueces de paz letrados.
- Jueces de especialización (civiles, penales, de trabajo, etc.).
- Las Cortes Superiores.
- La Corte Suprema de Justicia.

[1] Geldres Bendezú, Julio. Separata de Derecho Romano I. Lima: Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2000
[2] Comisión Andina de Juristas. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones Operativas. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1997.

EL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES

Lilia Judith Valcarcel Laredo

Abogada

Señala la Constitución vigente:

“articulo 139.- Son principios y derechos de la fun­ción jurisdiccional: ...

La publicidad en los procesos, salvo disposi­ción contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de los funcionarios publicas, y por los delitos come­tidos por medio de la prensa y los que se refie­ren a los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre publicas”.

Su regulación constitucional en nuestro país se inicia con la Cons­titución de 1823.

De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la Cuar­ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la materia objeto de comentario se encuentra contemplada en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Desde una perspectiva histórica su génesis se remonta a la Revo­lución Francesa. Al respecto, son célebres las palabras fundamentadotas de Honoré Gabriel, conde de Mirabieu[1] durante los debates de la convención:

"Ponedme al juez que queráis, parcial, corrompido, mi enemigo si deseáis; poco importa, con tal que no pueda hacer nada, sino en público" .

El derecho a un juicio público plantea que en las audiencias judiciales participen no sólo las partes involucradas en el proceso, sino tam­bién el público en general.

Para tal efecto, se deben crear las condiciones para que el público pueda informarse anteladamente acerca del lugar, fecha y hora de la celebración de las audiencias judiciales.

La publicidad de la actividad procesal es una garantía a favor del respeto al debido proce-so para la persona justiciable, y potencialmente para el conjunto de la comunidad; amén de ser un instrumento de con­trol social sobre los operadores del sistema judicial.

En ese contexto, la publicidad permite la obtención de las tres metas siguientes:

a) Afirmar la transparencia y corrección en el proceso de admi­nistración de justicia. Por ende, deviene en un "arma" eficaz contra la arbitrariedad e inmoralidad judicial.

b) Afirmar la aplicación insonómica de la ley.

c) Fomentar la participación y confianza ciudadana en torno al proceso de administración de justicia.

En puridad, lo descrito se orienta específi-camente al plano del pro­ceso penal.

El proceso penal tiene como fin principal la represión del hecho punible mediante la imposición de una pena.

Más aún, para restablecer en su integridad el orden social debe cumplirse un fin secundario: la reparación civil de la víctima del delito (por extensión, de sus familiares).

Para alcanzar estos objetivos y lograr el restablecimiento del or­den social alterado con la comisión de un delito, tenemos que en el proceso penal se persigue plasmar tres conceptos:

a) La declaración de certeza.

b) La verdad legal.

c) La individualización del delincuente.

Para garantizar que todo proceso penal cumpla con esas tareas, se ha establecido su necesaria publicidad.

El profesor Enrique Chirinos Soto[2] estima que, en esta forma, la opinión pública tiene oportunidad de vigilar el comportamiento de los jueces, sea a través de los particulares que asisten a las au­diencias, sea por intermedio de los periodistas que obtienen infor­mación en éstas.

El profesor Herbert Villavicencio[3] sostiene que el juzgamiento no es un quehacer periódico que interese exclusivamente al juez y a las partes, sino que representa algo de mayor importancia: es la solución jurídica de carácter penal que surge del delito, en cuya virtud el Estado tiene el derecho de sancionar al culpable y éste la obligación de sopor­tar las consecuencias de su errado obrar.

Es por ello que la sociedad pone especial empeño en el esclareci­miento del delito y en la represión del delincuente; pero su preocupa­ción es mayor en cuanto al control de la forma como se ha acreditado la culpabilidad y aplicado la pena: tal acción censora es imprescindible para el pleno imperio de la justicia.

A la luz de la legislación ordinaria, esta garantía de publicidad de los procesos presenta límites razonables; por tanto, puede exceptuarse en los tres casos siguientes:

a) Atendiendo a razones de moralidad, orden público y seguri­dad nacional.

b) Atendiendo a los intereses de los menores o a la vida privada de las partes.

c) Atendiendo a la posibilidad de menoscabo de la recta admi­nistración de justicia.

De otro lado, por mandato constitucional es obligatoria, en to­dos sus extremos, la publicidad de los procesos penales cuando se trata de:

a) Juicios por responsabilidad de funcionarios públicos.
b) Juicios por delitos de función.
c) Juicios referidos a la vulneración de los derechos fundamen­tales.

[1] Citado por Pirenne, Jacques, Historia Universal. Barcelona: Editorial Océano, 1987.
[2] Chirinos Soto, Enrique. La Constitución de 1993. Lectura y Comentario. Lima: Piedul, 1994.
[3] Villavicencio, Herbert, Manual de Juicio Oral. Lima: Sesator, 1977.