Abogada
“ARTICULO 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
8.- el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. en tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.
En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Constitución de 1979.
Sobre el tema, no existen normas sobre la materia en los tratados relativos a derechos humanos.
Las lagunas legales aluden a las hipótesis no previstas por legislador, es decir, hacen referencia a aquellos espacios vacíos que éste ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación.
El profesor Karl Engisch[1], sostiene que se trata de la insuficiencia del derecho vigente, la cual se percibe como una ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas cuya eliminación se exige. Para tal efecto, se permite una decisión judicial que complemente el derecho.
Las lagunas son el resultado de la existencia de imperfecciones y defectos en la legislación.
Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos. Expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa.
Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.
El origen de las lagunas puede provenir de algunas de las cuatro consideraciones siguientes:
a) Cambio en los patrones culturales de una sociedad.
b) Falta de previsibilidad por parte del legislador.
c) Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la sociedad.
d) Ocio intencional del legislador.
El juez o funcionario administrativo al momento de resolver una controversia puede descubrir que las reglas de interpretación son intrascendentes para ofrecerles la pauta de solución que busca. Ante ello, para cumplir con su misión se ve en la necesidad de formular una "norma individual" para dicho caso. Así, aquél deja de ser intérprete para asumir un papel semejante al de un legislador.
El profesor Ludwing Ennecerus[2] afirma que existen lagunas en la legislación, en los cuatro casos siguientes:
a) Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica, es decir, que se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades, los mismos que deben ser investigados en cada caso concreto. Así, tenemos que existen situaciones en que la norma hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico o la equidad, etc.
En ese sentido, el artículo 248 del Código Civil señala, que:
"El matrimonio inválido produce efectos civiles respecto al cónyuge e hijos, si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio disuelto por el divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efecto en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos".
b) Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce cuando no se hubiere podido prever las circunstancias y conductas posibles, derivadas del progreso social, científico y tecnológico.
Al respecto, pueden citarse los casos en, que, como consecuencia del avance científico y tecnológico, se efectúen acciones tales como el préstamo del claustro materno; el alquiler del vientre; la fecundación con semen ajeno; el congelamiento de embriones; la concepción en probeta; la inseminación artificial; etc
Dentro de este ámbito incluimos las situaciones creadas por el denominado ocio legislativo, que consiste en que con posterioridad a la dación de una ley debe expedirse un reglamento que la complete, mas lamentable-mente dicha pauta legal no se dicta.
c} Cuando dos normas sin referencia alguna entre sí se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces.
Este tipo de laguna denominada técnica-mente antinomia se genera ante la existencia de dos normas, que, simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o suceso.
Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia anteriormente señaladas.
Cuando la antinomia es indirecta -no existe referencia mutua entre sí- obliga a la integración jurídica.
Las situaciones de antinomia indirecta que obligan a una labor creativa de parte de un operador del derecho, se resumen en los tres casos siguientes:
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que la prohíbe.
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que permite no hacerlo.
- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y la existencia de otra que permite hacerlo.
La antinomia indirecta parte del supuesto de normas incompatibles que tienen la' misma validez jerárquica en el tiempo y en el espacio; empero inspiran sus consecuencias jurídicas en fines o criterios ideológicos contrapuestos, a saber: la libertad y el orden; el interés público y la seguridad jurídica de los particulares; etc.
A guisa de ejemplo tenemos el caso que se presentaba en torno al juzgamiento de senadores y diputados del otrora Congreso de la República (Constitución de 1979), conforme a lo dispuesto en los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.
Es del caso, que, según el abrogado Reglamento de la Cámara de Diputados, sus miembros sólo podían ser juzgados ante la Corte Suprema; ello con prescindencia que el ilícito imputado fuere común o por el ejercicio anómalo de la función. En cambio según el abrogado Reglamento de la Cámara de Senadores, sus miembros eran juzgados ante el máximo órgano de justicia en los casos de supuesta comisión de un delito de función, y por el juez penal en caso que el delito fuere de naturaleza común.
La contradicción sin referencia directa surgía en razón a que de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1979, tanto senadores como diputados tenían el mismo rango, derechos, obligaciones y prerrogativas. Por ende, no era aceptable establecer dos vías jurisdiccionales distintas para los representantes en los casos de delito común; por cuanto como bien señala un viejo principio del derecho "en donde existe la misma razón, existe el mismo derecho".
Asimismo, el inciso h) de la Ley de Extranjería, establece que la calidad migratoria de un extranjero con visa de negocios se produce cuando éste ingresa al país sin ánimo de residencia; no pudiendo percibir en este caso rentas de fuente peruana. En cambio el inciso b) del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, señala que el extranjero con visa de negocios puede durante su permanencia en el país realizar actividades sufragadas de fuente peruana. Para tal efecto, le vasta llenar una declaración jurada en donde conste el monto de dicha renta; así como acreditar al momento de salir del país, la cons-tancia de retención del impuesto correspondiente extendida por el pagador de dicha renta.
d) Cuando la norma deviene en inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllas o sospechado éstas.
Esta situación concreta se verificó en la famosa Enmienda XVIII de la Constitución de los Estados Unidos, dictada con el objeto de desterrar una de las lacras de la década de los años veinte, como era el consumo de alcohol. Por tal motivo se prohibió la importación, exportación, producción y consumo de dicho tipo de producto. El efecto creado por e11egislador fue distinto al previsto, ya que originó una mayor inquietud por el consumo dentro de la población; así como la generación y consolidación de mafias organizadas.
Igual hecho se suscitó con la Resolución Cambiaria N° 015-87/ EF /901, expedida por el Banco Central de Reserva el 16 de junio de 1987, por la cual el Estado peruano facilitó la adquisición de moneda extranjera a través de los bancos privados, con el objeto de acabar con su compra en el denominado mercado negro (Jr. Ocoña, Lima).
Dicha decisión legislativa motivó que los trabajadores bancarios encargados de la venta, auto comprasen moneda extranjera y la revendiesen en plena calle a precios exorbitantes. Por ende, el mercado negro se amplió y no se redujo como era el objetivo de dicha norma.
a) Los Principios Generales del Derecho
Expresan axiomas, pautas básicas o postu-lados, que, en redacción o inspiración concisa fundamentan un determinado ordenamiento legal.
Dicha expresión contiene en consuno la pluralidad de ideas esenciales, que, encontrán-dose formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento jurídico, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.
Ellas conforman las bases axiológicas y lógico jurídico que dan a un ordenamiento jurídico su sentido ético, su mesuración racional y su fuerza histórica [3].
b) El Derecho Consuetudinario
Alude al conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme, que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.
Como expresa el profesor Guillermo Borda[4]:
"En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio".
En cambio en otras disciplinas no tiene eficacia alguna. Tal el caso del derecho penal, ya que este se rige por el principio "nuffum crimine sine lege" y "nulla poema sine lege".
La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias:
a) Cuando la ley hace referencia de ella.
b) Cuando suple los vacíos de la legislación (fuente subsidiaria).
En este último caso rige siempre que no sea contraria a la moral, al orden público; y, que resulte probada como tal.10.
Las lagunas legales aluden a las hipótesis no previstas por legislador, es decir, hacen referencia a aquellos espacios vacíos que éste ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de predeterminación.
El profesor Karl Engisch[1], sostiene que se trata de la insuficiencia del derecho vigente, la cual se percibe como una ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas cuya eliminación se exige. Para tal efecto, se permite una decisión judicial que complemente el derecho.
Las lagunas son el resultado de la existencia de imperfecciones y defectos en la legislación.
Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos. Expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa.
Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.
El origen de las lagunas puede provenir de algunas de las cuatro consideraciones siguientes:
a) Cambio en los patrones culturales de una sociedad.
b) Falta de previsibilidad por parte del legislador.
c) Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la sociedad.
d) Ocio intencional del legislador.
El juez o funcionario administrativo al momento de resolver una controversia puede descubrir que las reglas de interpretación son intrascendentes para ofrecerles la pauta de solución que busca. Ante ello, para cumplir con su misión se ve en la necesidad de formular una "norma individual" para dicho caso. Así, aquél deja de ser intérprete para asumir un papel semejante al de un legislador.
El profesor Ludwing Ennecerus[2] afirma que existen lagunas en la legislación, en los cuatro casos siguientes:
a) Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica, es decir, que se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades, los mismos que deben ser investigados en cada caso concreto. Así, tenemos que existen situaciones en que la norma hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico o la equidad, etc.
En ese sentido, el artículo 248 del Código Civil señala, que:
"El matrimonio inválido produce efectos civiles respecto al cónyuge e hijos, si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio disuelto por el divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efecto en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos".
b) Cuando hay falta de norma. Esta situación se produce cuando no se hubiere podido prever las circunstancias y conductas posibles, derivadas del progreso social, científico y tecnológico.
Al respecto, pueden citarse los casos en, que, como consecuencia del avance científico y tecnológico, se efectúen acciones tales como el préstamo del claustro materno; el alquiler del vientre; la fecundación con semen ajeno; el congelamiento de embriones; la concepción en probeta; la inseminación artificial; etc
Dentro de este ámbito incluimos las situaciones creadas por el denominado ocio legislativo, que consiste en que con posterioridad a la dación de una ley debe expedirse un reglamento que la complete, mas lamentable-mente dicha pauta legal no se dicta.
c} Cuando dos normas sin referencia alguna entre sí se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces.
Este tipo de laguna denominada técnica-mente antinomia se genera ante la existencia de dos normas, que, simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas, frente a un hecho, acontecimiento o suceso.
Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las reglas de coherencia anteriormente señaladas.
Cuando la antinomia es indirecta -no existe referencia mutua entre sí- obliga a la integración jurídica.
Las situaciones de antinomia indirecta que obligan a una labor creativa de parte de un operador del derecho, se resumen en los tres casos siguientes:
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que la prohíbe.
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y la existencia de otra que permite no hacerlo.
- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe hacer algo y la existencia de otra que permite hacerlo.
La antinomia indirecta parte del supuesto de normas incompatibles que tienen la' misma validez jerárquica en el tiempo y en el espacio; empero inspiran sus consecuencias jurídicas en fines o criterios ideológicos contrapuestos, a saber: la libertad y el orden; el interés público y la seguridad jurídica de los particulares; etc.
A guisa de ejemplo tenemos el caso que se presentaba en torno al juzgamiento de senadores y diputados del otrora Congreso de la República (Constitución de 1979), conforme a lo dispuesto en los respectivos reglamentos internos de cada Cámara.
Es del caso, que, según el abrogado Reglamento de la Cámara de Diputados, sus miembros sólo podían ser juzgados ante la Corte Suprema; ello con prescindencia que el ilícito imputado fuere común o por el ejercicio anómalo de la función. En cambio según el abrogado Reglamento de la Cámara de Senadores, sus miembros eran juzgados ante el máximo órgano de justicia en los casos de supuesta comisión de un delito de función, y por el juez penal en caso que el delito fuere de naturaleza común.
La contradicción sin referencia directa surgía en razón a que de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1979, tanto senadores como diputados tenían el mismo rango, derechos, obligaciones y prerrogativas. Por ende, no era aceptable establecer dos vías jurisdiccionales distintas para los representantes en los casos de delito común; por cuanto como bien señala un viejo principio del derecho "en donde existe la misma razón, existe el mismo derecho".
Asimismo, el inciso h) de la Ley de Extranjería, establece que la calidad migratoria de un extranjero con visa de negocios se produce cuando éste ingresa al país sin ánimo de residencia; no pudiendo percibir en este caso rentas de fuente peruana. En cambio el inciso b) del artículo 13 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, señala que el extranjero con visa de negocios puede durante su permanencia en el país realizar actividades sufragadas de fuente peruana. Para tal efecto, le vasta llenar una declaración jurada en donde conste el monto de dicha renta; así como acreditar al momento de salir del país, la cons-tancia de retención del impuesto correspondiente extendida por el pagador de dicha renta.
d) Cuando la norma deviene en inaplicable por abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no habría ordenado de haber conocido aquéllas o sospechado éstas.
Esta situación concreta se verificó en la famosa Enmienda XVIII de la Constitución de los Estados Unidos, dictada con el objeto de desterrar una de las lacras de la década de los años veinte, como era el consumo de alcohol. Por tal motivo se prohibió la importación, exportación, producción y consumo de dicho tipo de producto. El efecto creado por e11egislador fue distinto al previsto, ya que originó una mayor inquietud por el consumo dentro de la población; así como la generación y consolidación de mafias organizadas.
Igual hecho se suscitó con la Resolución Cambiaria N° 015-87/ EF /901, expedida por el Banco Central de Reserva el 16 de junio de 1987, por la cual el Estado peruano facilitó la adquisición de moneda extranjera a través de los bancos privados, con el objeto de acabar con su compra en el denominado mercado negro (Jr. Ocoña, Lima).
Dicha decisión legislativa motivó que los trabajadores bancarios encargados de la venta, auto comprasen moneda extranjera y la revendiesen en plena calle a precios exorbitantes. Por ende, el mercado negro se amplió y no se redujo como era el objetivo de dicha norma.
a) Los Principios Generales del Derecho
Expresan axiomas, pautas básicas o postu-lados, que, en redacción o inspiración concisa fundamentan un determinado ordenamiento legal.
Dicha expresión contiene en consuno la pluralidad de ideas esenciales, que, encontrán-dose formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento jurídico, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.
Ellas conforman las bases axiológicas y lógico jurídico que dan a un ordenamiento jurídico su sentido ético, su mesuración racional y su fuerza histórica [3].
b) El Derecho Consuetudinario
Alude al conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme, que han adquirido fuerza obligatoria por la convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento.
Como expresa el profesor Guillermo Borda[4]:
"En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se le compara con el de la ley. No obstante ello, en algunas ramas del derecho su campo de aplicación es bastante amplio".
En cambio en otras disciplinas no tiene eficacia alguna. Tal el caso del derecho penal, ya que este se rige por el principio "nuffum crimine sine lege" y "nulla poema sine lege".
La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias:
a) Cuando la ley hace referencia de ella.
b) Cuando suple los vacíos de la legislación (fuente subsidiaria).
En este último caso rige siempre que no sea contraria a la moral, al orden público; y, que resulte probada como tal.10.
[1] Engisch, Karl. Introducción al Pensamiento Jurídico, Madrid: Ediciones Guadarrama, 1967.
[2] Ennecerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1981.
[3] García Toma, Víctor (2001) Ob. cit. p.449
[4] Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1993.
1 comentario:
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