Lilia Judith Valcarcel Laredo
Abogada
La inaplicabilidad por analogía en materia penal, se encuentra prevista en el inciso 9 del artículo 139 del texto constitucional vigente, que dice:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”
En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Constitución de 1979.
No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a los derechos humanos.
Dicho modo de integración consiste en la aplicación de las consecuencias de una norma establecida en un caso previsto por el legislador a otro no contemplado por él, en razón de existir entre ambas una igualdad esencial derivada de una misma identidad o razón.
Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurídica, es necesario que exista entre ambos casos una semejanza esencial o relevante. Es decir, que se encuentre una cualidad común.
Se entiende por igualdad esencial a la identidad parcial verificada en dos hechos jurídicos. Ante ello, se requiere la aplicación de lo justo igual para ambos casos.
Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano:
"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica).
El fundamento de su aplicación se sustenta en el criterio sumo la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deben ser regulados con criterio semejante.
Como bien afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[1].
“Considerada de manera general, consiste en la comunidad de rasgos encuadrados dentro de un marco determinado y preciso".
Así, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y ; pantera son especies análogas, en razón de que ambos son mamífero cuadrúpedos y emparentados con la familia gatuna.
En ese contexto, cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se tratará de determinar si cabe igual consecuencia jurídica a un hecho de origen posterior no regulado, como es la venta de discos de salsa erótica.
En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se entiende por su contenido impúdico y con grave ataque al pudor.
El profesor Eduardo García Maynez [2] explica que los precepto jurídicos constan de tres partes; y entre ellas sobresalen el supuesto y la consecuencia.
La primera es la hipótesis, de cuya reali-zación depende el nacimiento de determinadas disposiciones del derecho.
La segunda expresa qué implicancias jurí-dicas se encuentran entrelazadas a la realización del supuesto.
En ese sentido, cuando en los supuestos de dos proposiciones jurídicas existen algunos elemen-tos sustantivos comunes, cabe afirmar que existe una igualdad esencial.
Esta igualdad esencial se refiere a aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer una determinada norma con la que se quiere asemejar la situación no regulada.
El fundamento o ratio legis de la norma es el que permite la aplicación analógica. Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre las dos situaciones: requiere, además, que la razón que inspira a la regla general que norma el caso previsto, pueda ser similar con relación al caso no previsto.
El operador del derecho que utiliza la analogía no crea una norma general, sólo la descubre y explícita. Con arreglo a ella se dicta la norma particular que resuelve el caso.
Al respecto, el profesor Marcial Rubio Correa [3] señala que ella consiste en que el agente aplicado del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y lo aplica a otra que es distinta, pero de identidad semejante a la prevista.
En ese sentido, mediante ella se produce una auto integración del derecho. El profesor Francisco Carnelutti[4] afirma que "es una especie de soldadura autógena del Derecho".
Para la aplicación de la analogía se exige la existencia de las cuatro condiciones siguientes:
a) Existencia de una laguna de la ley.
b) Igualdad esencial entre los supuestos nor-mativos del caso previsto por el legislador y del omitido por este.
c) Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurídicas distintas.
d) Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados casos.
En cuanto a esto último, cabe afirmar que la analogía es inaplicable en los cuatro aspectos siguientes:
a) En los casos de materia penal (calificación de un hecho como delito o falta; definición de un estado de peligrosidad; determina-ción de pena o medida de seguridad).
b) En los casos de una norma expedida con carácter excepcional.
c) En los casos de una norma con vigencia temporal.
d) En los casos de una norma que restringe el goce de derechos.
Es dable recordar que el Juez O' Brien, en 1896, dejo sentada importante jurisprudencia sobre la materia, al resolver una situación no prevista en la legislación de su época. Así, en el histórico caso Adams vs. New Jersey Stemboat Co. 151, se estableció que las relaciones que se daban entre una compañía de barcos de vapor y sus pasajeros que habían tomado camarotes para su como-didad durante el viaje, no difería sustancialmente de la que existía entre el hotelero y sus huéspedes.
En este sentido, el talentoso magistrado esgrimió que si bien las dos relaciones no eran idénticas, presentaban una analogía tan estrecha que debían serIes de aplicación las mismas reglas de responsabilidad. Por ello declaró que la compañía de navegación debía ser considerada como responsable del dinero robado a un pasajero, sin que existiese necesidad de prueba de negligencia.
Otro ejemplo típico es el relativo a la formación del derecho aeronáutico. Es del caso que durante los primeros tiempos de auroral auge de la navegación aérea se carecía de preceptos normativos. En ese contexto, por la similitud de su situación se aplicaron por analogía las pautas del derecho marítimo.
En ese contexto, durante la primera guerra mundial se entendió que las visitas a las naves neutrales en el conflicto alcanzaba también a las aeronaves neutrales, ya que la sustentación de la norma del derecho marítimo tendía a enervar la posibilidad de contrabando; situación que igual-mente podía suscitarse a través del uso de aviones.
Es citable el planteamiento del profesor Norberto Bobbio[5] quien, en 1938, planteó que las normas relativas a los contratos podían aplicarse analógicamente a los testamentos, ya que se sobreentiende que existe una proposición general, según la cual la declaración de voluntad debía regularse de la misma manera.
Ahora bien, existen en la historia casos aberrantes de su aplicación.
Como ya se dijo, la analogía es inaplicable en materia penal, ya que en los casos imprevistos no lo están sólo por omisión, sino, además, porque se supone que el legislador no desea sancionarlos.
Este es el denominado principio de reserva que en el derecho penal se traduce en el aforismo clásico: "No hay crimen ni pena sin ley"; o en el más moderno que señala: "No hay delito sin tipicidad".
No obstante, en la Alemania nazi se promulgó una ley que establecía que "será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de una ley penal y el sabio sentimiento del pueblo.
Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea más exactamente aplicable"
En el Congreso de Berlín de 1935, el Ministro de Justicia proclamó que "la máxima "no hay delito sin ley", había sido reemplazada por la de "no hay delito sin pena". Asimismo señaló que el criterio de interpretación de las leyes conforme a su espíritu y su finalidad, debía tener en cuenta las oposiciones del Führer.
La doctrina acepta los tipos de analogía siguientes:
a) La analogía de la ley
Consiste en el procedimiento para llenar una laguna legal, utilizando una específica disposición legal.
En esta hipótesis existe una relación entre caso y caso; entre materia y materia.
Ella parte de una proposición jurídica concreta, la misma que es despojada de sus factores no esenciales, a efectos que con el núcleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legislado, pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurídicas.
Tal como afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[6], implica "incorporar a la extensión de una norma uno o más casos".
Es decir, sólo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona con casos que no caen bajo su extensión originaria.
b) La analogía del derecho
Consiste en tomar como punto de partida para dicho procedimiento el razonamiento una pluralidad de normas, a efectos que por vía inductiva se pueda extraer un principio general.
Es evidente que el caso materia de integración no resulta igual a ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, si tiene una identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas normas.
Ella emana de una pluralidad de normas singulares; extrayéndose de ellas por vía de inducción un principio más general con el objeto de aplicarlo a los hechos, situaciones o casos que no caben bajo ninguna de las disposiciones conformantes de dicha pluralidad objeto de estudio.
- Caso no previsto
El supuesto no normado legislativamente tiene identidad semejante con el previsto en el principio general.
- Consecuencia jurídica del caso no previsto
Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurídica debe ser Z.
Recogiendo y recreando un ejemplo del profesor Luis Diez Picazo[7], planteemos el siguiente caso:
Se discute la facultad de un socio gestor de una empresa en liquidación, de retener para sí determinados bienes, en tanto no se le reembolsen los gastos particulares realizados para su conser-vación.
Se advierte que ninguna norma del Código Civil contempla de manera directa y especial la formación del supuesto aludido.
Se encuentran normas que atribuyen un derecho de retención en disímiles instituciones jurídicas, a saber: a favor del poseedor de buena fe en bienes ajenos, al usufructuario, al contratista de una obra, al mandatario, y al depositario.
Se aplica la analogía del derecho, estableciéndose el siguiente principio general: la persona puede legítimamente suspender la devolución de un bien, en tanto no le sean reembolsados los gastos efectuados para su conservación.
Se concluye que el socio tiene el derecho de retención sobre los citados bienes sociales.
La doctrina acepta la aplicación concreta de la analogía en los tres supuestos siguientes:
a) Cuando existe una igualdad de motivos
Aquí se aplica el argumento a pari: que, establece que donde hay una misma razón existe un mismo derecho. Ejemplos:
- Cuando en un contrato de alquiler se prohíbe al inquilino la cohabitación con perros, a efectos de garantizar la salubridad y tranquilidad vecinal, analógicamente la prohibición alcanza a quienes intentan cohabitar con gatos.
- Cuando se establecen previsiones para la patria potestad, analógicamente éstas pueden alcanzar al régimen de tutela.
- Cuando se establece que la errónea apreciación de los hechos o del derecho genera la anulación del acto jurídico, analógicamente esta consecuencia jurídica puede ser aplicada a los casos de desco-nocimiento de los hechos o del derecho.
b) Cuando existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab maioris ad minus, que, establece que "quien puede lo más puede lo menos". Ejemplos:
- Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, analógicamente es posible de reconocerle su capacidad de simplemente alquilarlo.
- Cuando se autoriza a cobrar intereses por el préstamo de dinero, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de prestarlo gratuitamente.
- Cuando se autoriza a votar en una asamblea, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de participar previamente en los debates de la misma.
c) Cuando no existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab minoris ad maius, que, establece que cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más. Ejemplos:
- Cuando se estable el cuidado de una cosa por encargo, analógicamente se puede entender que no cabe usarla.
- Cuando por razones de cuidado, un municipio establece que no se puede pisar el césped de un parque público, analógi-camente se puede entender que no cabe arrancarlo.
- Cuando se establece el mero acto de observación en un acto público, analógi-camente se puede entender que no cabe la participación activa dentro de él.
En síntesis: la analogía permite resolver uno de los problemas básicos de cualquier ordena-miento: la innovación del sistema jurídico conservando su estructura. Ello permite reducir la complejidad del medio social, al auspiciar la adecuación del ordenamiento constituido por un conjunto de normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformación.
Esta función integradora que permite la aplicación de una ley, hacía "algo" para lo que no había sido creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que, considera que la situación que ocurre no se encuentra prevista por la norma, pero es análoga a la contenida en su supuesto. Por tanto, la aplica; pero cambiando residualmente dicho supuesto.
El axioma de este modo de integración es "donde existe una misma razón existe un mismo derecho".
[1] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. En: Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima; 1990.
[2] García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrua, 1967.
[3] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993.
[4] Carnelutti, Francisco. Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires, 1952.
[5] Bobbio, Nolberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1994.
[6] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. Ob. Cit.
[7] Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1984.
La inaplicabilidad por analogía en materia penal, se encuentra prevista en el inciso 9 del artículo 139 del texto constitucional vigente, que dice:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”
En nuestro país su regulación constitucional se inicia con la Constitución de 1979.
No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a los derechos humanos.
Dicho modo de integración consiste en la aplicación de las consecuencias de una norma establecida en un caso previsto por el legislador a otro no contemplado por él, en razón de existir entre ambas una igualdad esencial derivada de una misma identidad o razón.
Para que pueda aplicarse la misma consecuencia jurídica, es necesario que exista entre ambos casos una semejanza esencial o relevante. Es decir, que se encuentre una cualidad común.
Se entiende por igualdad esencial a la identidad parcial verificada en dos hechos jurídicos. Ante ello, se requiere la aplicación de lo justo igual para ambos casos.
Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano:
"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica).
El fundamento de su aplicación se sustenta en el criterio sumo la paridad jurídica, la cual exige que casos semejantes deben ser regulados con criterio semejante.
Como bien afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[1].
“Considerada de manera general, consiste en la comunidad de rasgos encuadrados dentro de un marco determinado y preciso".
Así, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y ; pantera son especies análogas, en razón de que ambos son mamífero cuadrúpedos y emparentados con la familia gatuna.
En ese contexto, cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de edad, se tratará de determinar si cabe igual consecuencia jurídica a un hecho de origen posterior no regulado, como es la venta de discos de salsa erótica.
En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se entiende por su contenido impúdico y con grave ataque al pudor.
El profesor Eduardo García Maynez [2] explica que los precepto jurídicos constan de tres partes; y entre ellas sobresalen el supuesto y la consecuencia.
La primera es la hipótesis, de cuya reali-zación depende el nacimiento de determinadas disposiciones del derecho.
La segunda expresa qué implicancias jurí-dicas se encuentran entrelazadas a la realización del supuesto.
En ese sentido, cuando en los supuestos de dos proposiciones jurídicas existen algunos elemen-tos sustantivos comunes, cabe afirmar que existe una igualdad esencial.
Esta igualdad esencial se refiere a aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer una determinada norma con la que se quiere asemejar la situación no regulada.
El fundamento o ratio legis de la norma es el que permite la aplicación analógica. Para que ello proceda no es suficiente la simple semejanza entre las dos situaciones: requiere, además, que la razón que inspira a la regla general que norma el caso previsto, pueda ser similar con relación al caso no previsto.
El operador del derecho que utiliza la analogía no crea una norma general, sólo la descubre y explícita. Con arreglo a ella se dicta la norma particular que resuelve el caso.
Al respecto, el profesor Marcial Rubio Correa [3] señala que ella consiste en que el agente aplicado del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situación determinada y lo aplica a otra que es distinta, pero de identidad semejante a la prevista.
En ese sentido, mediante ella se produce una auto integración del derecho. El profesor Francisco Carnelutti[4] afirma que "es una especie de soldadura autógena del Derecho".
Para la aplicación de la analogía se exige la existencia de las cuatro condiciones siguientes:
a) Existencia de una laguna de la ley.
b) Igualdad esencial entre los supuestos nor-mativos del caso previsto por el legislador y del omitido por este.
c) Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones jurídicas distintas.
d) Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicación para determinados casos.
En cuanto a esto último, cabe afirmar que la analogía es inaplicable en los cuatro aspectos siguientes:
a) En los casos de materia penal (calificación de un hecho como delito o falta; definición de un estado de peligrosidad; determina-ción de pena o medida de seguridad).
b) En los casos de una norma expedida con carácter excepcional.
c) En los casos de una norma con vigencia temporal.
d) En los casos de una norma que restringe el goce de derechos.
Es dable recordar que el Juez O' Brien, en 1896, dejo sentada importante jurisprudencia sobre la materia, al resolver una situación no prevista en la legislación de su época. Así, en el histórico caso Adams vs. New Jersey Stemboat Co. 151, se estableció que las relaciones que se daban entre una compañía de barcos de vapor y sus pasajeros que habían tomado camarotes para su como-didad durante el viaje, no difería sustancialmente de la que existía entre el hotelero y sus huéspedes.
En este sentido, el talentoso magistrado esgrimió que si bien las dos relaciones no eran idénticas, presentaban una analogía tan estrecha que debían serIes de aplicación las mismas reglas de responsabilidad. Por ello declaró que la compañía de navegación debía ser considerada como responsable del dinero robado a un pasajero, sin que existiese necesidad de prueba de negligencia.
Otro ejemplo típico es el relativo a la formación del derecho aeronáutico. Es del caso que durante los primeros tiempos de auroral auge de la navegación aérea se carecía de preceptos normativos. En ese contexto, por la similitud de su situación se aplicaron por analogía las pautas del derecho marítimo.
En ese contexto, durante la primera guerra mundial se entendió que las visitas a las naves neutrales en el conflicto alcanzaba también a las aeronaves neutrales, ya que la sustentación de la norma del derecho marítimo tendía a enervar la posibilidad de contrabando; situación que igual-mente podía suscitarse a través del uso de aviones.
Es citable el planteamiento del profesor Norberto Bobbio[5] quien, en 1938, planteó que las normas relativas a los contratos podían aplicarse analógicamente a los testamentos, ya que se sobreentiende que existe una proposición general, según la cual la declaración de voluntad debía regularse de la misma manera.
Ahora bien, existen en la historia casos aberrantes de su aplicación.
Como ya se dijo, la analogía es inaplicable en materia penal, ya que en los casos imprevistos no lo están sólo por omisión, sino, además, porque se supone que el legislador no desea sancionarlos.
Este es el denominado principio de reserva que en el derecho penal se traduce en el aforismo clásico: "No hay crimen ni pena sin ley"; o en el más moderno que señala: "No hay delito sin tipicidad".
No obstante, en la Alemania nazi se promulgó una ley que establecía que "será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de una ley penal y el sabio sentimiento del pueblo.
Si ninguna ley penal determinada pudiese aplicarse directamente al delito, éste será penado conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea más exactamente aplicable"
En el Congreso de Berlín de 1935, el Ministro de Justicia proclamó que "la máxima "no hay delito sin ley", había sido reemplazada por la de "no hay delito sin pena". Asimismo señaló que el criterio de interpretación de las leyes conforme a su espíritu y su finalidad, debía tener en cuenta las oposiciones del Führer.
La doctrina acepta los tipos de analogía siguientes:
a) La analogía de la ley
Consiste en el procedimiento para llenar una laguna legal, utilizando una específica disposición legal.
En esta hipótesis existe una relación entre caso y caso; entre materia y materia.
Ella parte de una proposición jurídica concreta, la misma que es despojada de sus factores no esenciales, a efectos que con el núcleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurídica a un caso no legislado, pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurídicas.
Tal como afirma el profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias[6], implica "incorporar a la extensión de una norma uno o más casos".
Es decir, sólo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona con casos que no caen bajo su extensión originaria.
b) La analogía del derecho
Consiste en tomar como punto de partida para dicho procedimiento el razonamiento una pluralidad de normas, a efectos que por vía inductiva se pueda extraer un principio general.
Es evidente que el caso materia de integración no resulta igual a ninguno de los supuestos normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, si tiene una identidad semejante con el supuesto del principio general inducido de dichas normas.
Ella emana de una pluralidad de normas singulares; extrayéndose de ellas por vía de inducción un principio más general con el objeto de aplicarlo a los hechos, situaciones o casos que no caben bajo ninguna de las disposiciones conformantes de dicha pluralidad objeto de estudio.
- Caso no previsto
El supuesto no normado legislativamente tiene identidad semejante con el previsto en el principio general.
- Consecuencia jurídica del caso no previsto
Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurídica debe ser Z.
Recogiendo y recreando un ejemplo del profesor Luis Diez Picazo[7], planteemos el siguiente caso:
Se discute la facultad de un socio gestor de una empresa en liquidación, de retener para sí determinados bienes, en tanto no se le reembolsen los gastos particulares realizados para su conser-vación.
Se advierte que ninguna norma del Código Civil contempla de manera directa y especial la formación del supuesto aludido.
Se encuentran normas que atribuyen un derecho de retención en disímiles instituciones jurídicas, a saber: a favor del poseedor de buena fe en bienes ajenos, al usufructuario, al contratista de una obra, al mandatario, y al depositario.
Se aplica la analogía del derecho, estableciéndose el siguiente principio general: la persona puede legítimamente suspender la devolución de un bien, en tanto no le sean reembolsados los gastos efectuados para su conservación.
Se concluye que el socio tiene el derecho de retención sobre los citados bienes sociales.
La doctrina acepta la aplicación concreta de la analogía en los tres supuestos siguientes:
a) Cuando existe una igualdad de motivos
Aquí se aplica el argumento a pari: que, establece que donde hay una misma razón existe un mismo derecho. Ejemplos:
- Cuando en un contrato de alquiler se prohíbe al inquilino la cohabitación con perros, a efectos de garantizar la salubridad y tranquilidad vecinal, analógicamente la prohibición alcanza a quienes intentan cohabitar con gatos.
- Cuando se establecen previsiones para la patria potestad, analógicamente éstas pueden alcanzar al régimen de tutela.
- Cuando se establece que la errónea apreciación de los hechos o del derecho genera la anulación del acto jurídico, analógicamente esta consecuencia jurídica puede ser aplicada a los casos de desco-nocimiento de los hechos o del derecho.
b) Cuando existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab maioris ad minus, que, establece que "quien puede lo más puede lo menos". Ejemplos:
- Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, analógicamente es posible de reconocerle su capacidad de simplemente alquilarlo.
- Cuando se autoriza a cobrar intereses por el préstamo de dinero, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de prestarlo gratuitamente.
- Cuando se autoriza a votar en una asamblea, analógicamente es posible reconocerle la capacidad de participar previamente en los debates de la misma.
c) Cuando no existe una mayor razón
Aquí se aplica el argumento ab minoris ad maius, que, establece que cuando no se puede lo menos, con mayor razón no se puede lo más. Ejemplos:
- Cuando se estable el cuidado de una cosa por encargo, analógicamente se puede entender que no cabe usarla.
- Cuando por razones de cuidado, un municipio establece que no se puede pisar el césped de un parque público, analógi-camente se puede entender que no cabe arrancarlo.
- Cuando se establece el mero acto de observación en un acto público, analógi-camente se puede entender que no cabe la participación activa dentro de él.
En síntesis: la analogía permite resolver uno de los problemas básicos de cualquier ordena-miento: la innovación del sistema jurídico conservando su estructura. Ello permite reducir la complejidad del medio social, al auspiciar la adecuación del ordenamiento constituido por un conjunto de normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformación.
Esta función integradora que permite la aplicación de una ley, hacía "algo" para lo que no había sido creada, se sustenta en la labor del operador del derecho, que, considera que la situación que ocurre no se encuentra prevista por la norma, pero es análoga a la contenida en su supuesto. Por tanto, la aplica; pero cambiando residualmente dicho supuesto.
El axioma de este modo de integración es "donde existe una misma razón existe un mismo derecho".
[1] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. En: Tratado de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima; 1990.
[2] García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México: Editorial Porrua, 1967.
[3] Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993.
[4] Carnelutti, Francisco. Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires, 1952.
[5] Bobbio, Nolberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1994.
[6] Miro Quesada Cantuarias, Francisco. Ob. Cit.
[7] Diez Picazo, Luis. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1984.
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